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国际法下的蒙药法律保护问题

 论文栏目:国际法论文     更新时间:2018/12/25 9:17:27   

〔摘要〕蒙药是蒙古族人民在与大自然相处和与疾病的斗争中积累下来的人类智慧的结晶,是人类社会的文化瑰宝。对蒙药的保护,既是对人类文明及文化的保护,也是对蒙古民族的经济、社会及文化权利的保护。然而,长期以来,我国在蒙药的法律保护中存在着诸多不足之处。因此,从蒙药法律保护的正当性和必要性出发,分析我国蒙药法律保护中存在的问题,从立法层级、专利法、商标法以及政策与地方立法相互支撑的角度,提出完善蒙药法律保护的建议。

〔关键词〕蒙药;法律保护;国际法

一、蒙药的历史发展及现状

蒙药历史悠久,《神农本草经》《本草纲目》等都有对蒙古族医药经验和方剂的记载〔1〕。公元7世纪以前,蒙古人在游牧、狩猎的生产生活过程中,运用大自然的动物、植物、温泉、矿泉、矿物等物质,创造了治疗多种疾病的独特方法,并且形成了蒙古民族的医药知识。随着蒙古民族的不断壮大,其政治、经济、文化都得到了进一步的发展。蒙药验方及蒙医治疗方法由原来的口授相传发展为文字记载,继而形成了蒙医药著作,它们在历史上统称为“本草”〔2〕。18世纪,伊希巴拉召尔编纂了《认药白晶鉴》,记录了六百五十八种蒙药,分七大类,分别用蒙古语、藏语、梵语对药名进行了标注,并且对药材的来源、生长环境、入药部位、药味、功效、质地、鉴别等相关内容一一进行了阐述。同时,他又将《四部医典》中《论述医典》以外的三部《医典》和其他医药著作中记载的三百一十余种药物、食物、药引子、矿泉、温泉等内容进行了详细的介绍。继而,同一时期的罗布桑苏勒和木著成了《识药学》。该书记载的蒙药材达七百八十九种,分十一类,使蒙药的分类法进一步细化。19世纪中期,著名的蒙药学家占巴拉道尔吉所著的《蒙药正典(美丽目饰)》,是一部带有图谱的蒙药本草。书中记载了八百七十九种药物,分为八纲二十四类,附药材图谱五百七十余张,开创了蒙药本草著作图文对照的先例。这部著作传播到德国、英国、印度等国家,对世界医药的发展起到了较大的推动作用。与此同时,著名的蒙医药学家敏珠尔占巴拉(1789-1838)在总结前人经验的基础上,结合自己的实践,编著完成了蒙医方剂学《方海》。该书收录了两千余成方,每方均有配方、制法、功效、用法、用量及辨证加减等内容。此外,蒙医药学家还编著出版了十几部医药著作,例如《观者之喜》《蒙医方剂集》等。中华人民共和国成立后,我国的蒙医药事业得到了迅速发展。蒙医学教育由寺庙中的曼巴扎仓(药王庙)式教育转为大学院校式教育。1989年,罗布桑主编了《蒙药学》,由民族出版社出版发行。这部著作考证了四百二十八种传统蒙药材,并将其与现代动物学、植物学、矿物学结合起来进行研究,为其确定学名;记录了各种药物的味、性、功效及用药等相关内容,成为全国医学院校的统编规划教材。随后,蒙医药学专家们积极借鉴植物分类学、中药生药学、天然药物化学、药理学等多方面知识,编著了《蒙药志》《蒙药炮制学》《蒙医方剂学》《蒙药化学》《龙8国际娱乐pt官网百科全书•蒙医卷》《蒙古学百科全书•医学卷》等教材及权威书籍,还制定了《中华人民共和国卫生部药品标准(蒙药分册)》《内蒙古蒙药材标准》等多部蒙药学相关标准,并且在国内外学术刊物发表了许多研究蒙药的论文,蒙药研究呈现出一片繁荣景象。

二、蒙药法律保护的正当性

蒙药是蒙古族人民在与大自然相处及疾病的斗争中积累下来的人类智慧的结晶,是人类社会的文化瑰宝。对蒙药的保护,既是对人类文明及文化的保护,也是对蒙古民族经济、社会及文化权利的保护。

(一)国际法律依据

《联合国宪章》第一条第三款规定:“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类人权及基本自由之尊重。”该条款可谓是关于人权保护条约的原则性条款,其后制定的人权公约都包含类似的条款。例如《世界人权宣言》(1948年)序言及第二十七条的规定、《经济、社会和文化权利国际公约》(1966年)第二条第三款、第三条、第十五条的规定。另外,联合国大会1992年12月通过的《在民族或种族、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》,是国际社会一部非常重要的保护少数民族的一部指导性法律文件。该宣言第四条第二款指出:“各国应采取措施创造有利条件使属于少数群体的人均可表达其特征和发扬其文化、语言、宗教、传统和风俗,除违反国家法律和不符国际标准的特殊习俗外。”2001年,联合国教科文组织通过了《世界文化多样性宣言》,其第一条为“文化多样性——人类的共同遗产”;第四条为“人权——文化多样性的保障”,提高了多元文化的历史地位,并将多元文化与人权紧密地联系起来。2005年,联合国教科文组织又通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》,我国于2006年批准加入。该公约的目标和原则就是要让所有文化能得到同等的尊重而且有尊严。联合国教科文组织还先后制定了《保护世界文化和自然遗产公约》(1972年)、《关于保护传统和民间文化的建议》(1989年)以及《保护非物质文化遗产公约》(2003年)等,以上这些国际条约及国际法律文件,都是我国蒙药法律保护在国际层面上的法律依据。

(二)国内法律依据

“作为一部关乎国家基本权力的根本大法,其应用和实施是至关重要的。”〔3〕我国《宪法》第四条将少数民族的文化权利确立为宪法权利,规定了文化发展权、语言文字自由、保持或者改革风俗习惯自由;第二十一条规定:“国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药”;第一百一十九条规定了自治机关在教育、科技、文化、卫生、体育等方面的自治权。《民族区域自治法》第十条、二十一条、三十八条规定了自治机关对各民族语言文字自由权、风俗习惯自由权、少数民族文化权利的保障。第四十条规定:“民族自治地方的自治机关,自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划,发展现代医药和民族传统医药。”〔4〕

三、蒙药法律保护的必要性

2013年,内蒙古自治区政府为了更好地贯彻落实国务院《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》精神,制定了《关于扶持和促进蒙医药中医药事业发展的决定》,用于扶持和促进内蒙古地区蒙医药事业的发展〔5〕。最近,内蒙古自治区又出台了《振兴蒙医药行动计划(2017-2025年)》。由此不难看出,国家已经站在了医疗战略的高度来关注蒙医药事业的发展。蒙药的法律保护,事关两个方面内容:其一,蒙药的法律保护,有利于民族文化的传承及发展,进而能增进民族团结,促进祖国的统一。“人民的利益高于一切”是共产运动的价值目标,党的历届大会的报告中都将其作为价值取向来制定龙8国际娱乐官方网规划。2014年9月28日,习近平总书记在中央民族龙8国际娱乐官方网会议上指出:“民族团结是我国各族人民的生命线……尊重差异、包容多样,用法律来保障民族团结,自觉维护国家最高利益和民族团结大局。”习近平总书记强调:“处理好民族问题、做好民族龙8国际娱乐官方网,是关系祖国统一和边疆巩固的大事,是关系民族团结和社会稳定的大事,是关系国家长治久安和中华民族繁荣昌盛的大事。”蒙药作为蒙古民族文化的精髓,到今天已经有两千多年的历史,它是蒙古族人民的智慧结晶和精神寄托。蒙药的发展和法律保护能让蒙古族的民族文化发扬光大,能让蒙古民族增强民族自豪感和使命感,从而形成一种“文化上的兼收并蓄、经济上的相互依存、情感上的相互亲近,你中有我、我中有你,谁也离不开谁的多元一体格局。”〔6〕其二,蒙药的法律保护,有利于我国医药事业的繁荣,提高国际影响力,为世界医疗卫生事业作贡献。世界卫生组织隶属于联合国,是当前国际社会最大的政府间国际组织之一。它成立于1948年4月7日,现有一百九十四个会员国。世界卫生组织的宗旨是使全世界人民获得尽可能高的健康水平;职能是“促进流行病和地方病的防治;提供和改进公共卫生、疾病医疗和有关事项的教学与训练;推动确定生物制品的国际标准。”我国是世界卫生组织成员之一,积极参与组织活动,促进组织职能的开展及履行,是大国责任担当的必然义务。我国的传统医药在世界医药史上占有举足轻重的地位,蒙药作为我国传统医药的组成部分,自然在国际社会上发挥着不可忽视的作用。蒙古人在世界上分布较广,主要集中在我国、蒙古国、印度、巴基斯坦、伊朗、阿富汗及俄罗斯。仅从我国而言,就有一个自治区、三个自治州、八个自治县和六十七个蒙古乡镇,广泛分布在我国的西北、华北、东北地区,分别坐落在新疆、青海、甘肃、河北、辽宁、吉林、黑龙江、云南等地,人口数达一千万之多。“文化具有历史传承性”〔7〕,蒙药作为蒙古人的传统医药文化,已经深深地植根于他们的生活习俗之中。他们对蒙药的需求和信赖,是其他医药无法取代的。因此,保护蒙药,发展及传承蒙药文化,既是繁荣我国医药事业的需要,也是繁荣世界医疗事业的需要,更是在我国“一带一路”背景下,提高我国的世界影响力,为世界医疗事业尽大国义务的需要。可见,蒙药的法律保护,不仅事关蒙古族人民及广大民众的健康利益,同时也事关国家的利益,乃至世界人民的利益。

四、蒙药法律保护存在的问题

关于蒙药的法律保护,在我国的《宪法》《民族区域自治法》以及《药品管理法》《中药品种保护条例》《药品管理法实施条例》《中医药条例》中,都能找到相关的法律依据。与此同时,我国的《专利法》《商标法》和《著作权法》,也从保护知识产权的角度,对中药复方、散于民间的秘方、验方等作出了相关的保护规定〔8〕。卫生部及国家中医药管理局也出台了一些相关的管理规章。2005年,国务院颁布的《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第二十六条也指出:“各级人民政府加大对民族医药事业的投入,保护、扶持和发展民族医药学,提高各民族的健康水平。”尽管如此,我国对蒙药的法律保护依然存在着诸多不足。

(一)出台的相关法律立法位阶较低,效力范围有限

按照我国的立法位阶,在保护蒙药发展的法律中,属于法律位阶层面的只有《民族区域自治法》,在此可以找到四条相关条款;行政法规这一层级中涉关蒙药保护的法律,也仅有《中医药条例》,而且只是民族医药管理的参照性条款。改革开放初期,国务院办公厅曾出台过《关于加强全国民族医药龙8国际娱乐官方网的几点意见》,但也仅仅是一个行政规章〔9〕。之后,各地区出台的保护条例,都是地方性法规,仅适用于本地区。可见,现有的相关保护蒙药发展及其相关权益的法律,立法位阶普遍低下,势必会影响其法律效能的实现,也会影响其效力实施的空间范围。

(二)出台的相关法律缺乏操作性,致使保护不能落实到位

通过梳理相关民族医药的法律不难发现,这些法律中的相关规定都过于原则化,比较笼统,没有针对性,无法具体实施和精准落实。在立法过程中,忽视蒙古民族传统医药独有的民族特性以及由此延伸出的其他特性。蒙古民族作为游牧民族,在广袤的大草原上,按照自己的生存环境、生产方式、生活条件,在长期与疾病作斗争的过程中创造了具有鲜明民族特色的医药文化。它是有别于其他民族,特别是一般意义上的以汉文化为主导的传统中医药的医药成就〔9〕。因此,制定的保护法律应该着眼于差异性和独特性,应该关注蒙药、蒙医学中独特的诊疗方法、独特的疗效以及传承问题;还应该关注蒙医药作为知识产权客体的法律属性所引发的特殊法律问题,例如权利的归属和利益的分享等。否则,与蒙医药保护相关的法律只能浮空于立法层面而无的放矢。

(三)出台的相关法律重公法保护,轻私法保护

2001-2004年间,国家中医药管理局列项整理了民族医药文献八十二部,涉及十八个少数民族。没有文字的民族医药经验也用汉文记录下来,并进行了理论上的总结梳理〔10〕。截至2006年底,全国已经有一百五十六家民族医药企业,生产九百零六种药品,涵盖了七种民族药;建立十四所民族医药教育机构,开展藏族、蒙古族、维吾尔族、朝鲜族、壮族、傣族、苗族等民族医药专业教育,民族医药专业在校生每年达一万七千人;藏医、蒙医专业已经有了博士、硕士学位教育。国家中医药管理局设立了四个民族医药重点学科,出版了藏医、蒙医、维医、傣医、壮医教材及近百种民族医药著作,开展了藏医、蒙医、维医、傣医的医师资格考试。龙8国际娱乐pt官网内地的藏族、蒙古族、维吾尔族、傣族、壮族、朝鲜族、苗族、瑶族、回族、彝族、土家族、布依族、侗族、哈萨克族、羌族等十五个民族,分别设有本民族医药医院多达一百九十六所,总床位达七千八百五十六张,民族地区的综合医院大多建有民族医药科室〔11〕。另外,在内蒙古自治区卫生委的组织下,2015年成立了内蒙古蒙医中医医院联合体。它以内蒙古国际蒙医医院为总医院,以内蒙古中医医院、内蒙古民族大学附属医院为核心医院,由全区各级各类蒙医中医医院为分院,集五十多家于一体,其目的就是为了加强蒙医、中医联合体团结协作,实现多方共赢、福荫百姓的目的〔12〕。取得这些骄人成绩,依靠的无疑是国家公法的力量,是国家公权力的实施结果。与此相对应的蒙药私法保护,至今仍旧不尽如人意。

五、蒙药法律保护的完善路径

如前所述,无论是在国际法层面,还是在国内法层面,蒙药的法律保护都存在着正当性和必要性。与此同时,我国蒙药法律保护中存在的问题又迫使我们必须寻找解决的办法。笔者认为,完善蒙药法律保护的路径,应该从以下几方面入手。

(一)提高保护蒙药法律的立法位阶,专门制定蒙药保护的部门法

蒙药是蒙古民族特有的民族医学文化,它的独特性、适用性与我国传统中医药以及其他少数民族医药有别。如果仅以《中医药条例》对其进行保护,根本不具有操作性。蒙药的法律保护,是一项系统工程,它涉及药材的种植地选取、药材的制作方法、民间验方的保密、传承人培养和权益保护、医药企业的利益分配、企业对社会的责任等诸多问题。此中,会发生与国家土地所有权、使用权之间的冲突;会产生蒙药知识产权方面的许多纠纷;会涉及人民群众健康利益问题;会在“一带一路”的经济背景下,带来有关企业社会责任及国际责任等诸多有关人权保护的问题。显然,我国现行的相关法律,无法满足蒙药法律保护的需求,其立法位阶的层次更是让蒙药的法律保护形同虚设。因此,只有制定专门法律,才可具有针对性和操作性,才能让蒙药的法律保护落到实处。

(二)加强蒙药知识产权的法律保护,完善《专利法》《商标法》中的相关内容

专利保护是药品发明最有力的保护手段。美国一位著名经济学家曾指出:如果药品没有专利保护制度,60%的新药将无法被研制出来。新药即便被研制出来,65%的新药品也不会得到利用〔13〕。我国的《专利法》在保护蒙药方面,存在着诸多不足。首先,有些蒙药是和蒙医的治疗方法结合使用的,它并不能孤立存在。同时,它又可能不具备工业化生产的规模和特性,因此有些蒙药就无法成为专利保护的客体。其次,蒙药与西药相比,技术创造性低,它主要是由植物原料,例如叶、花、果实、种子、茎、根等部位的全部或者粉末制成的复合制剂,以“膏、丸、丹、散、汤”等形式存在,很难达到专利法要求的发明专利在技术上要具备“突出的实质性特点和显著的进步”这一要求。在《国际专利分类表》中,蒙药只能被列为“含有原材料或其不明结构之反应产物的医药配制品”,属于“方法定义产品”,与化学药品的保护力度相比,是一种弱保护。我国的专利法也没有专门的针对性的保护内容,使蒙药申请专利保护的难度增大。在我国,蒙药的商标保护意识也非常薄弱,更缺乏对蒙药驰名商标、著名商标的培育和树立,导致对蒙药无形资产价值的利用普遍存在不充分的现象,不利于蒙药的宣传。蒙药在商标的注册过程,因受到商标注册条件的限制,也会困难重重。民间验方的商标注册,更是步履维艰。可见,在我国现阶段,蒙药的知识产权保护亟待改善。它需要在专利保护的客体方面,针对蒙药的特点增设相应的保护规定。在《商标法》中,应该对驰名商标的保护内容进行有针对性的修改,以便使蒙药这类不占优势的商品能够获得驰名商标的保护资格,增加其无形资产的价值。我们还需要提高对蒙药的民间验方商标的保护意识,也应该在《商标法》中规定相应的保护条款,以增强蒙药无形资产的价值。

(三)借助政府公权力出台政策,扶植、促进蒙药发展,并以地方立法作保障

“政府所承担的责任不仅仅是对社会事务进行有效管理,而是要向公民提供高品质的公共服务。”〔14〕前文已经提及,自治区政府在2017年出台了《振兴蒙医药行动计划(2017-2025年)》,它是对国家政策进一步落实的具体体现。该行动计划的目标是:发展壮大蒙医药医疗、预防、养生、保健、教育、科研、文化、养老、旅游及产业体系,加强特色优势和人才队伍建设,大力提升蒙医药服务能力和水平,不断传承创新,推进蒙医药标准化、规范化、产业化、国际化发展〔15〕。它从“启动实施、评估完善、巩固提高”三个阶段入手,准备启动十大行动,实施三十项工程,为蒙医药事业的发展提供了一系列的政策保障。但是,该行动计划的落实,需要法律做保障,自治区层面的地方立法应该与其紧密配合,方能使政策落实到位,否则难以确保蒙药事业的顺利发展。总之,蒙药作为人类社会的优秀文化成果之一,它的传承与发展既是对人类文明的保护,也是对蒙古民族文化遗产的保护,更是对蒙古族人民人权的保护。蒙药的保护和发展,既符合我国加入国际人权公约所承担的国际义务需要,又涉及蒙古民族的经济利益、社会利益、文化利益和人类的健康利益,是我国人权保障事业进步的一个标志。

作者:宋丽弘 刘大炜 单位:内蒙古民族大学 政法与历史学院

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